21 janvier 2019

Nouveau Code de la commande publique : ce qu’il faut en retenir

Ce tout nouveau code rassemblant l’ensemble des règles applicables à la commande publique est paru au Journal Officiel en fin d’année 2018, et entrera en vigueur au 1er avril 2019.

Plus de vingt ans après la première tentative de codification globale de la commande publique, le grand code voit enfin le jour. L’ordonnance du 26 novembre 2018 portant la partie législative du code et le décret du 3 décembre 2018 portant la partie réglementaire sont publiés.

Le but était de rassembler une trentaine de textes épars dans un même corpus juridique, totalisant 1747 articles !

Outre, bien entendu, l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics et leurs homologues en matière de concessions, entrés en vigueur en avril 2016, le Code de la commande publique (CCP) intègre en effet de nombreuses dispositions, relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP et ses décrets d’application), à la sous-traitance (loi du 31 décembre 1975), aux délais de paiement, à la facturation électronique, au 1% artistique, etc. Mais aussi des règles issues de jurisprudence fermement établies, tel que la définition de l’offre anormalement basse, le principe de modification unilatérale des contrats administratifs et le droit au maintien de l’équilibre financier, le principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général, ou encore la force majeure pour les contrats administratifs.

Malgré tout, cela demeure une codification à droit constant, sous la réserve toutefois de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions devenues sans objet.

L’architecture du code a fait l’objet d’une grande attention, avec le choix d’une présentation en 2 blocs successifs, partie législative (articles L.) puis partie réglementaire (articles R.). Le but est d’en faire un code vivant, appelé à durer tout en évoluant, dont la maintenance sera plus aisée avec 2 blocs séparés (auxquels s’ajouteront des annexes, qui seront prises par arrêté).

Le CCP est composé de 3 parties, précédées d’un titre préliminaire ajouté à la demande du Conseil d’Etat. Ce titre opère de nombreux rappels, par exemple du libre choix du mode de gestion par les personnes publiques, de la définition du contrat de la commande publique, des principes fondamentaux en la matière et des règles générales applicables aux contrats administratifs. La première partie est générale et s’attache à donner un certain nombre de définitions et à circonscrire le champ d’application de la commande publique. La 3ème partie est dédiée aux marchés publics, quand la troisième traite des contrats de concessions, reprenant ainsi les grandes catégories définies par le droit européen. Ces deux dernières parties  suivent la chronologie de la passation et de l’exécution des contrats.

Ce nouveau code entrera en vigueur le 1er avril 2019, laissant aux praticiens quelques mois pour s’y adapter. Il faudra notamment aux éditeurs de logiciels et acheteurs publics revoir toutes les références textuelles des pièces de marchés.

D’ici au 1er avril ou dans la foulée de cette date, ce texte devrait déjà évoluer, puisqu’il intégrera des modifications en cours de la commande publique. A commencer par le décret visant à favoriser l’achat public innovant et à améliorer les conditions de paiement des PME/TPE. Y figureront aussi les futures mesures portées par le projet de loi de « dé-surtransposition » du droit, le projet de loi Pacte ou encore le projet d’ordonnance sur l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs. Bref, à peine né, le Code va déjà grandir…